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El Tribunal de Justicia sigue afinando su jurisprudencia en materia de ciudadanía europea, en una labor que no parece tener fin, pero que gradualmente nos va aclarando los perfiles de un sector tan delicado como crucial para la integración europea. En dos recientes asuntos, tanto una sentencia como unas conclusiones han vuelto a poner de manifiesto que la libre circulación de personas sigue expuesta a graves obstáculos en los Estados miembros, y que el Tribunal de Justicia sigue dispuesto a derribarlos.

 

En dos asuntos ante la Gran Sala, los asuntos O y S y McCarthy, vuelve a plantearse cuales son los límites de lo que la jurisprudencia ha llamado tradicionalmente los “derechos derivados” del estatuto de ciudadanía en favor de nacionales de Estados terceros. Es decir, aquellos derechos, principalmente derechos de residencia, de los que pueden disfrutar los familiares, nacionales de Estados terceros, de un ciudadano europeo que ejerce la libre circulación. Si bien podía parecer que tras las sentencias Carpenter, Sing, Chen o Eind la cuestión estaba resuelta, los asuntos O y S y McCarthy demuestran que no hay nada más lejos de la realidad.

 

En los asuntos O y S se plantea el problema de los derechos de residencia de nacionales de Estados terceros, familiares de un ciudadano de la Unión que ejerce la libre circulación, cuando esta circulación se considera, por decirlo de alguna manera, “esporádica”. ¿Cuánto tiempo debe residir un ciudadano de la Unión y su familia en otro Estado miembro para que, al volver, su Estado de nacionalidad esté obligado a reconocer un derecho de residencia a sus familiares, nacionales de un Estado tercero? La cuestión no era en absoluto sencilla. Téngase en cuenta que la Directiva 2004/38 no prevé el supuesto de un derecho de residencia en el Estado miembro de la nacionalidad del ciudadano que ha ejercido la libre circulación. ¿Pero no es contrario al espíritu de la Directiva privar de derechos a los familiares de los ciudadanos que pretenden volver a sus Estados de nacionalidad tras ejercer la libre circulación?

En el asunto McCarthy la cuestión es similar, pero afecta a otra problemática: la de aquellos ciudadanos de la Unión que residen en otro Estado miembro, pero que se encuentran con que a sus familiares, residentes legales en el Estado miembro de acogida, tienen que pedir un visado para visitar el Estado de nacionalidad del ciudadano europeo. En el caso de autos, un nacional británico que residía de forma estable en España con su mujer colombiana, se encontraba con que su mujer, a pesar de tener un permiso de residencia en España, debía obtener un visado para entrar en el Reino Unido.

La solución que ha dado el Tribunal de Justicia a la situación de O es interesante, aunque no exenta de polémica. La sentencia, con el propósito de otorgar la máxima seguridad jurídica, ha interpretado las disposiciones de libre circulación del Tratado recurriendo a la analogía con la Directiva 2004/38. Es decir, una residencia de corta duración en un supuesto en el que hay movimiento pero no se aplica materialmente la Directiva 2004/38, a los efectos de determinar el derecho de residencia de un familiar del ciudadano europeo móvil, debe resolverse aplicando analógicamente los artículo 7 o 16 de la referida Directiva. La solución otorga, efectivamente, seguridad jurídica. Pero plantea la curiosa conclusión de que el Tratado, como consecuencia de la analogía, termina siendo interpretado con arreglo a los criterios de una Directiva.

En McCarthy aún no tenemos sentencia, pero sí unas excelentes conclusiones del Abogado General Szpunar, en las que, tras realizar un análisis detallado y sumamente esclarecedor del telos de la ciudadanía europea y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, llega a la conclusión de que un Estado miembro no puede exigir, con carácter general, visados de entrada a los familiares de ciudadanos europeos que han ejercido la libre circulación de forma estable en el tiempo y pretenden visitar su Estado miembro de nacionalidad. Veremos si el Tribunal de Justicia está de acuerdo o no con las conclusiones de su Abogado General, pero la propuesta que hace es fiel a la lógica que siguió el Tribunal en los asunto O y S.

La cuadratura del círculo de la ciudadanía continúa. Pero el círculo no siempre parece circular, ni los cuadrados son lo que eran.

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